百年清華

中國社科院近代史研究所研究員 雷頤

燕樹棠（1891－1984）是上世紀20年代初至40年代末名重一時的法學家💆🏻‍♀️，然而從上世紀50年代初開始，他的名字與思想已被“有意”忘記。因此，研究他的思想對於重新喚醒“歷史記憶”👂🏻，對透視🧏🏽‍♂️🫳🏻、理解那一代學人的心路歷程，承接被中斷的思想資源，都有重要意義。

燕樹棠字召亭🏉，河北定縣人。1914年畢業於北洋大學法科，1915年官費赴美國留學，先後在美國哥倫比亞大學、哈佛大學🛌🏿、耶魯大學學習，1920年獲耶魯大學法學博士學位⛓️‍💥。1921年回國，曾任北京大學法律學系教授暨主任，武漢大學法律學系教授暨主任🙌🏼，意昂体育平台法律學系⭕️、政治學系教授暨主任，抗戰時期曾任西南聯大商法學院教授暨法律系主任。在如此多名牌大學擔任法律系教授暨主任，足見其學術水平與成就為學界公認。作為法學家➜，燕氏並非象牙塔中不問世事的純學者💃🏼，在治學💴、教學之余又積極參與現實政治。

國家與法律思想

1924年10月中旬，馮玉祥發動“北京政變”囚禁賄選總統曹錕時，有觀點認為馮氏“政變”為“非法”之舉，燕氏就寫了《法統與革命》一文為“革命”辯護。他提醒人們：“吾人須知：法統精神上形式上已經消滅⚄，不惟無維持之必要🧙🏽‍♀️✍️，亦無維持之可能；且現在革命已成為事實🧑‍🦲，若因外交上之牽製，失去時機👩‍🦯‍➡️，而不為建設之改造🤰，喪失獨立之精神🚘🧑🏽‍🏭，必遺將來之後悔⭐️。”“改革國家政治組織🚴🏽，有合法與法外兩種手段：按法律的規定之方法而改變政治為合法手段；不按法律所規定之方法而用革命手段，謂法外手段，法外手段是必不得已而采用之手段也。變更合法政府固可通用法外手段；變更事實政府當然可以適用法外手段。”“故革命與合法不能同時並存，法外手段與合法手段亦不能同時並用。”“馮玉祥班師回京，雖道德上受多方之責備🙋🏿‍♂️，然其以實力驅逐曹氏之事實政府，就法理而論，構成革命行為🆓，本無合法與不合法之可言™️💇🏻‍♂️。”他甚至對馮玉祥過於拘泥於“法統”🔹、“合法性”表示不滿👨🏽‍💻：“總而言之👨‍⚕️，法統既已消滅，革命已成事實💁‍♀️。現在臨時政府慮革命改造之環境無毅然革新之魄力，有因循苟且之表現🆙。時乎時乎🖖🏽，不再來！若人心已去😣，雖再欲徘徊歧路，豈可得乎🎅🏽！”他認為中國面臨包括亡國在內的許多問題，但所有這些問題的解決🤌🏽，都有賴於國內政治問題的解決🦇，認為不解決國內政治問題，其他各種問題如貧困、家庭📭、教育失業等都無法解決🦶🏽，無法“改良”👩🏿‍🍼：“且就中國實際狀況言之，政治混亂，兵連禍結，民不聊生🏄🏻‍♀️，奸淫搶劫💁🏼‍♂️，十室九空，舉國財富改善付兵燹。”在這種情況下，“在政治未解決之先，社會現象決無改良的機會與希望。”因此，中國現在首先要解決的是國內政治問題🤼，其他問題都將迎刃而解。“所以我們希望舉國之人註意政治，參加政治，集全國解決政治問題。”

燕氏的法學思想、觀點向來強調法統🫅🏼、合法性，此時卻為破壞🔢、否定“法統”的“革命”辯護，頗使人“意外”。然而🤵🏿🪖，若對他的國家與法律的關系、國家的“合法性”、國家的“對內主權”等問題的觀點略作分析🌧，便不會感到“意外”了。他認為💁🏽‍♀️，這個問題的認識不清👳🏿‍♀️👈，將導致國家🙋🏻、社會生活的一系列混亂⇾，因此有必要厘清國家與法律🦊，實即國家強力執法與公民是否應該服從法律問題。

燕氏的《國家與法律》雖然發表於1930年🫴🏻，但文中觀點卻是他“早已有之”。在此文中🧳，他從國家與法律的關系入手，論述了國家對內主權。與其他論文一樣，燕氏此文也是大量介紹、分析以往各學派的不同觀點👨‍🔬、學說，在介紹分析中，表明自己的觀點👧。在這篇長文的結尾，他明確寫出自己的結論💗：“就法律上說👤，一國之內必須有一個最高的機關，最終的解決國內一切問題🕊。這種無上的權能和這種最高的機關，即便不願意給以主權和主權者的尊稱，而一定要叫做別的東西，實質上說✍🏼，還不是一樣麽😁？”在文中，他還有這樣的觀點：“這種民意之說，流弊也不小。民意之說，再加上守法不守法個人自有權衡🦾，這種自由思想，在社會上沒有絕對的道德標準的時候👷，而又正在階級沖突激烈的時候，實際上很能促成社會紛亂☛。”在論述道德與法律的關系時他明確反對“分析學派”的觀點♏️，但此時卻對“分析學派”強調、重視法律權力、強力的觀點大加贊賞🎖。從這些論述中🚣🏿‍♀️，很容易得出燕氏反對“主權在民”的觀點📶。

但細讀全文💆🏼‍♂️，可以發現他並非反對“主權在民”的觀點。他強調：“我們關於國家觀念還有更應註意之點：這些關於國家的學說🥥，在政治學和倫理學裏邊固然很重要而在實際的政治上和道德上也固然很有影響，但在法學上卻沒有多大的直接的功用🎿。我們要明白：國家的本體和國家的律法製度的‘好壞’以及‘應當’怎樣改良，那都是道德問題🤜🏻；在實際上‘怎樣’改良或‘改壞’那都是政治問題。至於國家的法律和製度既經政治的勢力‘決定’之後，‘怎樣適用或實行’💧⛹🏻‍♂️，這才是法律問題🚥，這才是法學上的問題。我們在研究學問的方法上應該把這種問題區別清楚，才能得到明晰的觀念。”也就是說，他是在“法律”的範圍內而不是“政治”“道德”範圍內談論、反對“主權在民”說的。而國家本體🪅、製度好壞是由政治、道德決定的。進一步說，他談的是“國家”的合法性確立之後，製定的法律即應有強迫民眾服從的“主權”地位，而“國家”的合法性並不由🧘🏽‍♂️、至少不單純由法律所決定🫃🏻。

所謂“合法性”（Legitimacy）是政治學、社會學上一個重要概念。權力合法性即權力的正當性🏋🏿‍♀️，給予了統治與服從以“正當”的理由，指被統治者對統治權利的承認，即民眾對於政府統治的心理認同🫒。判定某一政權是否具有合法性，並不在於統治者自己的宣稱，也不在於統治者為自己的執政製定法律依據🛅，而在於占人口絕大多數的民眾是否真正認同🕷🎒。普遍意義上的合法性,指的就是社會公眾對政治權力的認可和接受問題🛀🏿。不同時代🦶、不同社會對這種統治者的“合法性”或“正當性”產生懷疑時🚸，便產生了“合法性危機”，當統治者處理不好“合法性危機”時便會發生革命🐘。

所以，燕樹棠並不反對推翻一個國家、政權的“革命”。他認為：“一國的根本大法，不依法律程序，而以革命的手段把它變更了，法院在這種情形之下，就不能追問這新的國家組織的合法或不合法，因為這是政治問題🍏，不是法律問題；法院就根本上也不能追問這新的國家組織合理或不合理，因為那是道德問題，不是法律問題👳🏼🫴🏼。”他贊同“分析學派”的觀點：“他們只問：法律規則在實際上從什麽地方得到了力量和權威🤦🏿‍♂️，至於那力量和權威怎樣得到，就完全不過問了。”

簡言之🫄🏻👩🏻‍💻，他認為國家的“終極”合法性不能靠法律解決🏄🏿‍♀️，而只能以政治、道德來解決。如果沒有這種合法性可以用革命這種“本無合法與不合法之可言”的“法外手段”解決。因此👃🏽，在這個意義上他承認國家的“主權在民”👨🏻‍🦼。然而，一旦國家獲得了這種“終極”合法性，製定了律法👨🏿‍⚖️，則國家有權力強迫民眾服從✣。

教育與愛國

1924年12月中旬👑，以留學歐美為主的知識分子為主的《現代評論》在北京創刊🥷🏿，前期主編為著名法學家王世傑💨，曾參加編輯事務的陳翰笙回憶說🧛🏼：“彭學沛👻、燕樹棠均是快手，的確是主編王世傑的得力助手。”

“集體記憶”往往受權力宰控而出現“選擇性記憶”，現在“現代評論派”長期廣為人知的原因恰因其在1925年“女師大風潮”中“反對魯迅”以“負面”形象出現🧘🏻‍♀️。實際上，該刊因宣揚自由、民主、法治，反對獨裁，該刊多次被北洋政府查封收繳🙌，後又因反對國民黨的“黨治”多次被“開天窗”💁🏿，最終在1928年底停刊。

在“女師大風潮”中，“現代評論派”一方面認為近年各地教育風潮不斷，教育當局應負責任，而女師大風潮如果責任在校長👉，自應立即更換，如果是學生的過錯，也應該懲罰😾，與堅決支持學生的魯迅發生激烈爭論🌯。最後，陳西瀅、王世傑、燕樹棠等人在1925年12月14日還發起成立“教育界公理維持會”👨🏽‍⚖️，次日改為“國立女子大學後援會”，支持教育部和教育總長章士釗👼🏼，聲援章士釗創辦的女子大學，反對魯迅等人支持的女師大復校。燕樹棠的幾篇文章即此觀點。在署名“召”的一篇文章中他批評教育當局，認為教育的亂象源於“教育當局缺乏誠意，缺乏能力，缺乏見識，缺乏責任心，應該負有一大部分的責任”🧑🏼‍🚒。而《教員與學風》一文中認為，學風的好壞與教員有直接關系，並將教員分為政客的學者、學者的政客和混飯吃的教員👩‍❤️‍👨，前兩者皆以學生達到自己的政治目的和鼓動📙。當然：“學風好壞✍🏿，系於教員，最終維持，賴以學生覺悟。”此點又暗譏魯迅。

其實🧓🏽，燕氏教育思想的核心是教育獨立，他認為只有教育獨立才能根本解決教育問題🤸‍♂️。早在1925年元月👨🏻‍🏭，即與魯迅的爭論還未發生，燕氏在一則教育“教育消息”中寫道：“第一，在現時這樣的政治情形之下，教育如不獨立🤾💃🏼，大學的地位是狠（原文如此🏡🪵，引者註）危險的😯；大學校長的人格也是頗難自全的🫶。第二，在現時這樣的政治情形之下，大學組織如不採取‘教授治學’製而採用校長獨裁製，大學地位尤其危險🐦‍⬛🎳；校長的人格尤其難於自全🤾🏻🅱️。”這幾句話，全部打了重點號。在《擾亂的教育界》中他提出學校的目的就是育人🚖🧝‍♀️，辦學者👩🏼‍⚖️、教育者不應有其他目的，不能把學校變成個人或政黨的武器👨🏽‍🔬，不能把學校作為宣傳機關。

與“女師大風潮”中他雖然批判教育當局🐅👩🏻‍🍳、但更反對學生運動相反👮🏿，在幾乎同時發生的“五卅運動”中❎，他卻堅決支持學生參加愛國運動😓，並為之辯護🧔。在短評《對愛國運動的謠言》中👱🏿‍♂️，他寫道🙍‍♀️：“這次對英、日慘殺我們的同胞🛎，全國各界一致的愛國運動，實在是中國歷史上空前未有的義舉。”但是🔕，竟有“少數無知或自私的人故造謠言”🐴，說愛國運動是“學潮”👩‍❤️‍👨、“排外”和“赤化”，一向理性平和的他👩🏻‍🦱，十分激烈地說：“這些話真是喪心病狂，荒謬絕倫”。對這三則“謠言”，他逐一反駁。一🦽，他認為“這個愛國運動不是學潮”。他對學潮的定義是🎵：“凡借國內政治上的小問題👺😠，為個人的目的，煽惑青年學生🔡，若起他們群眾舉動🛼，這才是學潮。學潮是不當的行為𓀕🧎🏻‍♀️‍➡️。”這次“抵製英日”是“純潔愛國運動”🤸🏻‍♂️，所以“絕對不應加以‘學潮’的惡名👨🏼‍🦱。”二🏇🏻🐦，他認為“這個愛國運動不是排外”🧚🏻‍♂️🏌🏼。只有不管是非反對一切外國人才是“排外”，而“這次的舉動只是對待‘無理取鬧’的英日🧑🏼‍💻，並不波及其他外國人。這是對仇敵的抵抗運動🌜，絕對不應當加以‘排外’的惡名”。三🙇🏿‍♀️，他認為“這個愛國運動不是赤化”。因為：“凡是盲從共產主義🩱🤛🏽，乘機搗亂，騷擾社會，這才是赤化📬。赤化是現在中國的迷途。”這次是全國一心抵抗英👳🏿‍♀️、日的暴力❤️‍，“難道說學界商界工界農界都入了赤化的迷途嗎？”所以“絕對不應當加以‘赤化’的惡名”。

上述“反駁”，充分反映了他的“書生氣”。一場席卷全國的“愛國運動”⚆，並定要為各種政治力量、派別所利用，甚至可能說🧗🏼‍♂️🧬，如果沒有某種政治力量的發動、組織、宣傳⏏️，很難達到全國各界都被動員起來的程度🧑‍🧒‍🧒。

對英🏮、日進行經濟絕交是五卅運動的一個重要組成部分，也是燕樹棠與《現代評論派》的主張。五卅慘案發生後不久👏🏼，燕樹棠就撰文指出“對英日兩國關於滬案低限度之要求”，“我們目前的目的🙃🧑🏼，是要幫助和督促政府要求英日兩國懲辦教唆及實施的兇犯；賠償傷亡及其他直接間接的損失🧛‍♀️；召回駐滬領事，以承認我國不信任該員的意思”🏘，“不達到這個目的👨🏽‍⚖️🧖🏻‍♂️，即算是交涉失敗🥲。”他們利用自己的專業知識，痛陳英👨‍🔧、日對我國經濟侵略危害之大，強調實行經濟絕交的重大意義👛，闡述抵製仇貨與振興我國工業、及中英貿易間的復雜關系，並提出實行經濟絕交的種種辦法。燕樹棠在《英國侵略中國的概況》一文中，通過詳細闡述英國侵略中國的幾個要點，“借以促進我們對付英國之決心”🧑🏿‍🌾，不斷強化人們以經濟抵製取得運動勝利的信心。

當然，包括燕樹棠在內的現代評論同人一直把北京執政府作為中國對外交涉的代表。五卅慘案爆發後不久🏋🏽‍♂️，燕樹棠即在6月6日出版的《現代評論》發表文章表示🤸：“現在的急務是在要求政府向關系國公使嚴重交涉”，即使在對執政府派員赴滬調查和三次抗議照會表示不滿時，仍認為“外交部本是辦理一切外交的一個最高機關✊🏿💂🏽‍♂️，是辦理滬案的主管部”。這樣🌺，他對類似“革命”那樣的過激行為自然反對。

緊接“五卅運動”而來的是“廢約”和抗議“關稅會議”運動。到1925年底🙆‍♂️，群眾運動更加激烈，北京示威群眾放火燒了支持北京政府的《晨報》和個另安福黨人的住宅，對此🫖，燕樹棠發了《愛國運動與暴民運動》，譴責這種暴行。他認為此前的愛國運動雖與警察與有沖突🧑‍🌾，但“仍不失為有秩序有組織的群眾運動”🤷🏼‍♂️，但燒報館和私人住宅侵犯了言論自由和個人財產權，是“軌外的行動”，“這種暴民運動破壞社會生存的基礎🏆，不減於軍閥土匪的行動”。他呼籲：“但是愛國運動的進行💅🏼，不應因暴民運動的搗亂而停止。所以我們希望國人努力繼續愛國運動，極力反對暴民運動，用有組織的‘不合作’為反對的手段。”

如前所述，席卷全國的“愛國運動”很難不被、甚至就是被某些政治力量組織利用的。1926年6月，國民黨、共產黨發動愛國運動已很明顯，而且廣州國民政府在“聯俄🥖、聯共、扶助農工”旗幟下開始北伐。燕樹棠對此非常不滿，他首先強調：“現在國民外交的利器只有宣傳、罷工🎎、排貨三種工作。這種手段是國際習慣所容忍的手段🧖🏽‍♀️。”但是：“年來因對外而發生的群眾運動，卻往往為人操縱利用反藉此為解決對內問題的手段”，“無論為私為公⚂🤾🏿，而實際上是移轉群眾的視線，減少對外的效能”🙅‍♂️，“這個惡果，是我們看得清清楚楚的”。對“聯俄”，他也有自己的看法🫱🏽，認為“有人曲解”孫中山聯俄政策🦶🏽，“不分黑白🛗，就一意以聯俄為唯一對外策略👩‍👩‍👦，頗有容易蠱惑群眾的危險”。當然，如果“蘇俄果能始終本平等的原則待遇我中國👒，我們自當與之親善，盡我睦鄰之誼✔️，但是像有些人的主張，竟甘受其指揮操縱，那豈不是又犯了政府向來媚外依賴的政策麽？所以國民外交的群眾運動🧎，必須放大眼光，認清題目，不以意氣用事，才不致因愛國而誤國。”

法治與人治

南京國民政府成立後，以胡適為代表的自由主義知識分子一度因“人權”、反對“黨化”而與之矛盾尖銳，但最終，他們承認了南京國民政府的合法性🌸🧗🏻。燕樹棠後任國民政府法製局編審。但是，他依然非常註重法學的理論問題🍞。

　　法治與人治是事關國家🦃、社會治理的重大問題之一，也是“改革開放”後30年來的“熱點”問題之一🧑‍🧒‍🧒，然而，早在上世紀二三十年代，燕氏即十分註重此問題🙅🏼，並作了深入的探討🩺💅。

　　在1930年代初期，中國一向主張自由、民主的自由主義知識分子內部，有感於“九·一八”事變中國有亡國之危🚖，爆發了關於“獨裁”與“民主”的激烈爭論。一種觀點認為在國難當頭之際，中國的主要問題已不是政府的“好”“壞”問題，而是“有沒有政府”的問題，所以不論現在政府是“好”還是“壞”，是“獨裁”還是“民主”，都應擁護🎱、支持政府，以免中國亡國🛂；另一種觀點則認為🏡，獨裁👩、專製並不能使國家強大，因此無論是從工具理性出發還是價值理性出發🧏‍♂️👎🏻，都應該堅持民主理念與製度🧑🏿‍🍳。同時🙇‍♀️，思想界還有“中國本位文化”與“全盤西化”或曰“充分的世界化”的爭論。對這些爭論，燕樹棠認為：“最近言論界‘獨裁’與‘民治’之辯，‘全盤西化’與‘中國本位文化’之爭🔶，其中又隱示重人輕法之意🧍🏻‍♀️。其實，法治人治問題，在歷史及實際上不似言論界所想那樣的單純🐃。”

　　他回顧人類社會治理🙎🏼、管製的歷史說，“社會運用各種組織之壓力對個人所行使之支配力🥕，主要的工具有三種”，即宗教🩰、輿論（如家庭的“家規”👩‍👩‍👧、行業的“行規”👩‍🌾、會社的“會規”、道德觀念、道德規則及所謂“風化”、“良俗”等）和法律。這三者“對於個人的行為，各有支配之領域♉️😼，各有各自行使之製裁。在社會發展初期，他所謂“幼稚時代”，宗教及輿論的力量很大🍔，社會越發達👨🏻‍💻，法律的作用越大。然而👨‍👨‍👦‍👦🧗‍♂️，“法律秩序之維護，無論法律如何精詳，永遠不能完全依靠規則”👨🏽‍💻，因為執法的法官總會擁有“裁量之自由”🫎，所以“執法——法律秩序之維護——有兩種要素🏄🏿👨🏻‍🌾；第一是法律，是客觀的要素；第二是‘裁量’，是執法者運用自己意思之自由，這是主觀要素。凡極端的法治主義者都是極端地闡明法律客觀的要素🥽，而否認主觀的要素；凡極端的人治主義者都是極端地闡明法律主觀的要素而否認客觀的要素。”

　　他接著從中外歷史論述“人治”與“法治”的作用。他認為，“民眾總是喜歡剛強偉大之官吏行使無拘無束痛快幹脆之處置”。然後🙌🏻，他論證了“人治”的三項優點，首先是如果執法者公正能幹，執法時不受法規拘束而依自己的洞見根據情況靈活處理，反而更合情合理；其次👱🏻，有時道德、情理與法會有沖突，在必要時，要考慮道德、情感因素；第三，由於法律手續繁雜所以成本太高，一些細小案件不必法律解決✍️，可以由德高望重之人調處解決，減低成本。所以他認為，“一般人歡迎人治之理由✳️🚴🏼，雖未盡當，但有的情形🫀，人治確有人治之價值”。

　　在肯定了“人治”的價值後，他又分析了“人治”的缺點：“人治”有可能造成“由官吏以意為之，個人之日常事務之處理與自己前途之安排🤫，必至全無保障”。第二，現代國家執法之要點是統一、齊一，法律才能“前定”，人們才可能預知自己行為的後果，而“人治”將造成混亂，人們無法預知自己行為的後果。

　　而法治的優點是：第一💁‍♀️🧔🏼，“國有法律，才能‘預知’執法者所要求之路徑。這實在是現代世界上最關重要之好處🔽。”第二🧑🏽‍✈️，法律可以防止執法者的“不當之動機及判斷之錯誤”。第三，“法律供給執法者社會道德觀念成形之標準📫，並供給執法者舊日前人已得之經驗。”這種標準也會成為執法者自由裁量權的界限。第四，法律防止執法者為了目前的短暫利益而犧牲法律所要保護的長遠、基本利益。他進一步指出🟪：“現代階級鬥爭成為社會之重要問題，更須於事前製定法律💇，以保持階級利益之權衡🌊。有的時候，社會階級從前之少數而今變為多數，常只顧自己團體之利益而不顧少數之利益↩️。為防止此種情形，若設下如美法憲法中之‘權利宣言’，這種法律必有其真實之價值👨🏿‍🏭。階級利益沖突，若能於事前平心靜氣統籌全局的製定解決之法律，於社會公共利益之裨益實非淺鮮。”第五，“法律可使執法者提高自己思想和精神超於目前事實之上，並可使執法者屈服自己情感和印象於抽象的推理之下🧝🏻。”

　　簡言之，“人治”的優點即“法治”的缺點，而“人治”的缺點即是“法治”的優點。他詳盡分析了“人治”與“法治”的優缺點後，得出了五點結論🤷🏿，概而言之即👸🏿：法律秩序只是人類社會秩序的一個方面；從社會實際情況來看，絕對的法治與絕對的人治都是不可能的；“社會幼稚時代多行人治尚可”，但“現代復雜社會必須承認法治之原則”🙍🏽；“現代社會不容法外之人治，重要問題是如何在法上及立法政策上分配人治與法治之領域，即官吏行使裁量之自由與嚴格的適用法律”🍱。

　　雖然他歷史地、客觀地分析了“人治”與“法治”的優缺點，但最後的五點結論，仍是強調法治的重要性✦🤸🏻‍♂️。因為現在已是“復雜社會”✣，而且社會的發展將越來越“復雜”，所以“必須承認法治之原則”🚵🏿；而且社會必將越來越“現代”👩🏻‍🦯‍➡️👨🏿‍🎤，所以將越來越不容“法外之人治”。

　　但必須看到，雖然他曾在美國的哥倫比亞大學🤷🏿、哈佛大學、美國耶魯大學留學，並獲得耶魯大學的法學博士學位👴🏿🐕，然而在他強調法治的同時並未輕視👶🏽，起碼沒有忽視法製以外其他因素的作用👈🏼。在這管製、控製人們行為的非法律其他因素中🧛‍♂️🧊，最重要的無疑是道德🙈。所以在《法律與道德的關系》一文中，他從歷史👶🏿、哲學、分析這三個方面對法律與道德的關系作了爬梳整理。他的結論是🤒：“我們要承認法律的特征——法律之所以為法律的特征，是它含有普遍性和確定性🔋。法律雖當然要與社會道德相融洽👩🏻‍🦽，但因法律必須按照規則去執行，自然就難免不有機械的狀態👸🏿，一定要發生些法律和道德不相調和的情形。同時我們要註意🧙🏼‍♀️，法律和道德所以不調和，有兩個原因🚜。一方面🏺，是因為有些法律規則只有歷史的基礎，而無現時的需要；另一方面💂‍♀️，是因為法律在適用上有不能避免的困難𓀒，有的時候，需要機械的運用🧖。”

　　強調法治🫱🏽，但不輕視🌗、忽視道德等其他因素☀️🤹🏼‍♂️，是燕氏基本觀點。近些年興起的“製度經濟學”認為製度可以分為正式製度與非正式製度，非正式製度是指人們在長期的社會生活中逐步形成的習慣習俗、約束禁忌、倫理道德👩🏼‍🦰、文化傳統、價值觀念、意識形態✌🏻、社會輿論等對人的行為的約束因素，在實際生活、製度變遷和創新時都不可忽視非正式製度安排的影響作用。

　　當代美國著名製度經濟學家🏹、諾貝爾經濟學獲得者道格拉斯·諾思認為：“我們的社會演化到今天，我們的文化傳統，我們的信仰體系，這一切都是根本性的製約因素🧘🏽‍♀️。我們必須仍然考慮這些因素，即我們非常敏感地註意到這一點👆🏽，我們必須非常了解這一切👩‍⚕️，才能很清楚未來面對的製約因素，選擇我們有哪些機會👋🏿。”強調“法治”的重要作用但不忽視其他因素的作用，反對否定其他因素的作用但堅持法治的重要性，燕氏的這一立場與思想，對今天尤有啟發意義。

　　國家與個人

　　由於承認國家在終極✦、本質意義上是“主權在民”，所以燕樹棠自然註重權利觀念。他認為：“權利為法學中最重要名詞，若能完全了解權利為何物🦦🖖🏼，法學之性質即可因之略見梗概。”在西學東漸、采用西方法律、引入西方法學之前，中國並無權利一詞，也無權利觀念🌸。他認為由於“權利”觀念引入不久，國人對此尚無清晰的認識，“故往往對於權利之意義發生誤解💷。甚至以主張權利👨🏿‍🎤，為爭權奪利✌🏻，以權利為攘奪之別名”📠。

　　中國傳統沒有權利觀念🧷，法律使人民承擔義務而不賜與權利👩‍🎨。“義和團”事件後🧼，大量中國學生到日本學習政法，從日本轉引過來西方的“權利”觀念🏞👴🏿，中國法律“由義務觀念變為權利觀念，乃僅二十余年之事也”。因此🕓，在《權利之觀念》一文中，他對我國權利名詞之由來，西方權利觀念之變遷，權利之正當意義🥿🪳，權利之種種意義，權利與利益之關系，權利與人權🧟、政權之區別🔁，權利之保障等，都從歷史的視角對有關各學派的觀點都作了詳細、準確的介紹分析。

　　他認為法律上“普通權利”之外，還有人權與政權。人權政權，性質上與普通權利不同。法律上的普通權利✶，我國簡單名之為“權利”🐏，其實應為“法律權利”🗞🙎🏽‍♂️，英文為“legal　right”。而人權（rights　of　man）又名“自然權利”（natural　rights），指有政治組織之社會所‘應當’保護之利益。法律‘實在’保護之利益，謂之權利💁🏽。法律‘應當’保護之利益🟣，謂之人權🫱🏽👎🏻，包括生命、財產、自由♋️，在歐洲十七、十八世紀，政府專場橫➿👎，法律之保護不周➔，則當時盛倡天賦人權。其意蓋指法律應當保護而實未保護之利益而言👰🏿‍♂️🍫。政權，西文名曰‘政治權利’（political　rights）🧑🏻‍💻🪒，為國家所承認特寫階級國民積極參預政治之權能〽️。”人權屬於自然人，普通權利屬於自然人及法人，政權即參政權屬於國民或國家給與國民資格之人民☹️。

　　這篇文章的最後，表明了他充滿“學究氣”不厭其詳地介紹各種學派的實際目的，即希望國人有正確的權利觀，並奮而起之為保護👱🏿、維護自己的權利而鬥爭：“保衛自己權利不僅為道德上對己之義務，亦屬對於社會之義務🏟。無法律固無權利。有權利而權利人若不以奮鬥之精神而擁護之🌵，則法律不啻無用作廢之機器。故法律健全之生命，恃乎個人一致主張其應享之權利。防護自己權利，同時即防護法律。公共秩序安寧，端賴法律，誰謂防護自己權利不為盡忠社會？若自己權利被侵✋🏿，不起而抗拒，反默然忍受，實系從人為非👁，勢必貽害社會。昔日以‘忍’為美德，略加思索，即知等於助紂為虐👲🏿🪽。一國之中僅恃法官警察，法律必不能施治社會；必須社會各分子均與之同力合作🚴‍♂️，法律始克臻於全盛👨‍🚒。”“此種抗拒非法行為之精神，關系國家生命者至巨👊。一國無非各人之集合🤹🏼，一國之感覺動作，無非借全數個人之感覺動作而表現。若一國人民具有健全之權利思想🚵🏻‍♂️，於全體之權利被侵時，自然不能坐視不救。若國內多數人權利思想薄弱而望其為公眾之權利奮鬥捐軀🤡，豈可得乎？”

　　他從法學觀點論述了國家是個人的集合🕸𓀖，維護個人權利不僅事關個人“利益”而且是個人的社會義務🏡、是對社會“盡忠”，是關系國家命運的大事……此文確可說是對國人的“權利觀”的啟蒙之作。

　　就保護個人權利而言，最重要的法律莫過於憲法👨🏼‍🎨。然而🧽，僅有憲法若不能施行，憲法只是一紙空文。所以📔🫸🏻，必須要有維護🤠、實行憲法的“憲政”。“憲政之目的，是在防止政府濫用國家大權👨🏽‍🚀，保障國民個人之權利自由👏🏽。憲政運動👒👩🏿‍✈️，是社會群眾企圖達到此目的而所為的改革或改造行動。憲政的成功即是目的之達到。憲法即是因憲政運動的成功而所製定的基本規範。”憲法🧖🏻‍♀️、憲政的目的是防止政府濫用權力，保護、維護個人權利和自由🏊🏿‍♀️，而主要不是規定公民對國家須盡何種義務🙎🏻，燕氏短短一言即說清了憲法的實質🔈。

　　但他提醒人們💂‍♂️，西方的憲政之所以能成功，是因為“他們的民眾是受過二三百年的自由思想之熏蒸和培養——所謂自由思想，不是個人隨便為所欲為，而其要點是在保護自己之自由並尊重他人之自由。因為他們這種社會化的自由思想，所以他們個人的主張和行動也隨著客觀了⛔，隨著社會化了🧤。因此，社會上大家的政治行動受到了自己的限製🤳，都有了一個止境🏌🏽‍♂️。這幾句話可以簡單地說明西洋憲政成功的背景，至少可以說英美法德是如此🏄🏻‍♀️。”

　　最後的命運

　　抗日戰爭爆發後，燕氏更多地參與實際政治與西南聯大法學院的具體行政事務🥳。1939年1月1日🐻，由西南聯大政治學教授錢端升發起並任主編的《今日評論》雜誌在昆明創刊🎽。該雜誌主要作者為西南聯大的教授🧑🏼‍🏭，多為留學歐美、具有較濃自由主義色彩的知識分子，主張憲政民主，要求言論自由等是其基本政治訴求🤒，燕氏參與其事👩🏿‍🦲。但此雜誌於1941年4月停刊。1938年2月，燕樹棠當選國民政府監察院監察委員👩🏻‍🌾。1938年夏國民參政會成立後😮，他一直是國民參政會的參政員👨‍👦🐌，曾經兼任憲政實施協進會會員。1948年7月🩷🍙，任國民政府司法院大法官，但不久即選擇回武漢大學任教。他曾參與《法律適用條例草案》和“六法全書”編審起草🧑🏿‍⚕️，主撰“親屬法”🧑🏻‍🎨。

　　法學是與政治聯系最為緊密的學科之一，深深參與到“政治”之中又回到大學做法學研究，燕氏的研究當更進一步。但時代並未給他提供這個機會。

　　1949年✏️，必須在“國”🧙🏻‍♂️、“共”之間做出選擇的他👊🏽，最終拒絕了國民黨邀他去臺的機票，留在武大任教。但隨後的政權鼎革之初他並未被新政權理解，被接管武大的“軍管會”開除🏋🏼，由於當時“思想改造”還未開始，武大一些資深教授尚敢出面向“軍管會”為他求情。在這些教授的說情下，“軍管會”終於準許燕樹棠留校工作🏰🤜🏿，但不許講課，在法律系編譯室作資料編譯🍋、整理工作。1957年他被打成“右派”，“文革”中更遭嚴重迫害。“文革”後，他的“右派”問題被予以“改正”，於1984年病逝。

　　他早就認為，中國實現憲政將有一個漫長的過程。他的思想被遺忘許久之後終被重新記起，為今人提供有益的思想資源。或許，這本身即是中國憲政漫長過程中向前邁進小小一步的標誌之一💆🏻‍♂️😡。

轉自《經濟觀察報》2012年1月18日及2月3日